香港為什麼不（再）是三權分立

楊潤雄說不論回歸前後，香港均沒有「三權分立」制度。「香港不是三權分立」這說法並不新鮮，建制中人近年一直在建立這套述，以消磨「香港是三權分立」這個一直以來幾乎是常識的觀念。我相信在此時勢，爭辯「是」或「不是」意義不大，反而應該先去釐清雙方的理據，然後再行判斷。

「香港不是三權分立」的最有力論據，是《基本法》沒寫。但對於楊潤雄的言論，網民紛紛分享兩任終審法院首席法官李國能和馬道立曾說過的話：李國能說，香港是普通法制度，是司法獨立，而司法獨立則是「權力分立」的核心概念。權力分立就是行政、立法和司法三權分立，互相制衡。馬道立則說：《基立法》訂明了立法、行司法機關三權分立的原則，並清楚界定了三者的角色。

簡單總結，兩位法官所說的，大抵是《基立法》的條文「體現」了「權力分立」（separation of powers）的精神，其中香港的「司法獨立」即可證明。單看這些引述，理據不算很強，卻很符合一般香港人對香港政制的理解。不過，若仔細分析香港政制和《基本法》內文，其實也不難得出「香港是三權分立」的結論，但需要作出附加說明。關於這部份，梁啟智和陳祖為曾有過相當詳細的分析。以下，我會簡單整理兩人的觀點：

1.    「權力分立」是指把公權力分散在不同機關，並互相制衡。三權分立是權力分立的一種，即行政權、立法權和司法權的分立，內孟德斯鳩提出，也是現代民主國家最常見的政制模式；

2.    我們要區分「政治原則」和「具體政治體制」的分別。「三權分立」是政治原則，但具體實行上卻可以有多種方式。簡單來說，三權分立的原則是要把執行政策和政府運作（行政）、通過法例和審批政府施政草案（立法）以及裁決行政和立法機關是否違法（司法）這三種公權力，分別內互不重疊的權力機關執行，從而達到權力制衡效果，以防止有個別國家領袖或政治機關權力過大，造成獨裁；

3.    在具體實行上，三個機關的成員不能互相兼任，其生產方式也需各自獨立。不同機關亦需有互相監察和制衡之權，如行政機關對法案有否決權，立法機關對行政官員有彈劾和罷免權，司法機關則對行政治立法機關有司法覆核權等；

4.    一般認為，美國的體制是現代民主國家中三權分立的典型。但這不代表一個體制跟美國不同就不是三權分立；

5.    香港政制有不少跟美國相似的地方，但這不是香港屬三權分立的主要證據。香港政制有三權分立的元素，可見於以下幾點：

a.    行政長官跟立法會的權力是分散，沒有從屬關係。兩者的產生辦法（即選舉）是各自獨立的。換言之，兩者的權力來源也是各自獨立的；

b.    行政和立法機關的成員不能互相兼任。例如立法會議員不能擔任政府官員。另雖然議員可任行政會議，但原則上行政會議只是諮詢組織，沒有實權；

c.    行政和立法機關有互相制衡之權，這是《基本法》訂明的。例如行政長官可拒絕簽署立法會通過的議案，立法會也可彈劾行政長官；

d.    《基本法》訂明香港享有獨立司法權。終審法院法官由獨立委員會推薦，在一般情況下，行政長官不可任免法官。

6.    可是，若以香港政制作為三權分立的例子，它卻有明顯的缺陷：

a.    行政機關的權力大於立法機關。立法會一般只有「通過」或「否決」政府施政議案。因此我們才有「行政主導」一說；

b.    香港不是獨立政體，在三權之上，還有一個中央政府的主權。因此也形成了中央權力隨時可介入三權分立的漏洞；

c.    選舉制度令行政和立法機關的政治立場都是親中央的，因此兩者互相監察制衡的功能就無從發揮。

7.    以上是我整理梁啟智和陳祖為的觀點。

好了，對於上述分析，我的看法是：香港現存政制大體上是按三權分立的原則而建立的，但具體操作上卻有很多問題。其中做得比較理想是司法獨立，是故兩位法官才以「司法獨立」一點來判定香港政制是三權分立。

不過對建制陣營而言，這些不完美、不理想的地方，就成了他們攻擊「香港是三權分立」這個說法的地方。簡單地說，他們反對香港是三權分立的理據有以下幾點：

1.    《基本法》沒有列明；

2.    香港從殖民地至今都是「行政主導」（劉兆佳、強世功的看法）。殖民地時期港督的權力是凌駕立法機關，回歸後行政長官作為由中央任命的代表，地位「超然於三權之上」（張曉明語）；

3.    香港政制不像美國、反而比較像英國。但英國則「不是」三權分立的（葉劉淑儀的看法）

對於（1）和（3），上文的觀點大體上已駁斥了，不贅。但對於「行政主導」一點，不論是劉兆佳或強世功，其實都是借用「行政主導」這個學術界常用來描述港英殖民治理的術語，硬把香港說成是「不是三權分立」，以迴避香港政制是「不完善的三權分立」這一現實。即是說，「行政主導」應該是指行政（政府）權力過大，立法和司法機構無法對政府進行完全有效的監察和制約。但這一香港政制上的「流弊」，卻被說成是「特色」和「性質」。

當然，對於建制陣設的圖謀，早已昭然若揭。過去張曉明說行政長官「超然於三權之上」，其實已經說得很明白；到了強世功回應張曉明的言論時，則說得更露骨了：

「特首於三權至上，也是在基本法之下。我們要準確理解什麼是『凌駕於』：特首有許多行使的權力不屬於行政、司法和立法。他要向中央負責。基本法規定，行政長官要負責基本法的實施，這不僅僅是行政部門裏的實施，換句話說，立法、司法和行政在實施基本法的主體過程中，行政長官要向中央負責。 」

表面上好像說，行政長官受《基本法》約束，但強世功卻把其中關係演繹為：行政長官在「三權」之上，因為他代表中央行使《基本法》。他其實在偷換概念，將《基本法》理解為在「三權」之上、可以制約「三權」的更高權力。但實際上，《基本法》並不是「權力」，而是「三權」的依據，我們是根據「權力分立」的原則行使《基本法》，就是所謂的「三權分立」。

這種一層權力高於另一層權力的政治想像，自然是中共的典型政治思維。當他們用上「超然」、「凌駕」這些字眼時，已清楚說明他們是從心底裡不認同「權力分立」的現代民主原則，所有試圖否定香港是三權分立的言語，顯然都是在這前提下進行的：中央有凌駕香港一切政治權力的權力。過去他們不敢公開講，便用上劉兆佳、強世功這些文膽，在論述上架床疊屋；如今時勢不同，楊潤雄之流甚至連爭辯都懶得，一句「均沒有」就一錘定音，不容再討論。

習近平早說過「三權合作」，「三權分立」也成了內地描述香港政制時的「敏感詞」。說「香港不是三權分立」，不是過附和權力之言，不是理性討論。其實香港當然不是「三權分立」了，因為制度早被腐蝕；而楊潤雄掌管教育，也擔起了清洗記憶、改寫歷史的政治任務。而我寫這篇文字，僅僅是為了示範，香港的公民社會曾經怎樣用「理性討論」去抵抗「謊言」。這幾乎我們今天唯一的武器了。

參考資料：

1.    梁啟智：〈香港真的實行三權分立嗎？〉https://bit.ly/3gSosit

2.    陳祖為：〈香港政制是三權分立嗎？〉https://bit.ly/34NNTix

3.    陳祖為、劉兆佳、戴耀廷、強世功等：三權分立？行政主導？ https://bit.ly/3gLsE3o